Theo khoản 2 Điều 352 BLHS năm 2015 thì “người có chức vụ, quyền hạn là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ”.

Theo khoản 2 Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018, người có chức vụ, quyền hạn là người do bổ nhiệm, bầu cử, tuyển dụng, do hợp đồng hoặc một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó, bao gồm: Cán bộ, công chức, viên chức; sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn kỹ thuật, công nhân công an trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân; người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp; người giữ chức danh, chức vụ quản lý trong doanh nghiệp, tổ chức; những người khác được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ và có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó.

Như vậy, đối với những người tuy có chức vụ, quyền hạn nhưng không thuộc khoản 2 Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018 thì chỉ có thể phạm tội lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản. Đây là dấu hiệu đặc trưng để phân biệt Tội tham ô tài sản với các tội phạm có hành vi chiếm đoạt tài sản khác.

Như vậy, người có chức vụ, quyền hạn chỉ có thể trở thành chủ thể của Tội tham ô tài sản khi hành vi phạm tội của họ được thực hiện trong khi thi hành nhiệm vụ hoặc công vụ, nếu họ thực hiện hành vi phạm tội ngoài phạm vi này thì không thuộc trường hợp phạm tội tham ô tài sản.

Người có chức vụ nhất thiết phải là người trực tiếp thực hiện tội phạm, nếu là vụ án có đồng phạm thì họ phải là người thực hành, còn những người khác không có chức vụ có thể là người tổ chức, người xúi giục hoặc người giúp sức.

Đối với Tội tham ô tài sản, các dấu hiệu thuộc mặt khách quan cũng rất quan trọng để xác định hành vi phạm tội cũng như để phân biệt với Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản hoặc Tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, cụ thể:

Thứ nhất, người phạm tội tham ô tài sản phải là người có hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình để chiếm đoạt tài sản.

Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản là do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện và hành vi chiếm đoạt tài sản đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của họ. Nếu họ không có chức vụ, quyền hạn đó thì họ khó có thể thực hiện việc chiếm đoạt tài sản; chức vụ, quyền hạn là điều kiện thuận lợi để người phạm tội thực hiện việc chiếm đoạt tài sản một cách dễ dàng. Tuy nhiên, nếu hành vi chiếm đoạt tài sản do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện không liên quan gì đến chức vụ, quyền hạn của họ thì dù họ có chức vụ, quyền hạn cũng không bị coi là tham ô tài sản. Ví dụ: Trần Thị H là thủ quỹ của công ty X. Do chơi hụi nên H nợ nhiều người và mất khả năng thanh toán. H đã bàn với chồng là Đào Văn T dùng giấy tờ nhà thế chấp cho công ty để vay 800.000.000 đồng với mục đích đầu tư nuôi tôm. Sau khi vay được tiền, vợ chồng H đã trả cho các chủ nợ. Đến hạn không thấy vợ chồng H trả tiền, công ty mới phát hiện bộ hồ sơ do vợ chồng H thế chấp cho công ty là giả. Mặc dù H là người có chức vụ, quyền hạn và cũng có trách nhiệm quản lý tài sản nhưng H đã không lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản do mình trực tiếp quản lý mà chỉ lợi dụng chức vụ, quyền hạn để giám đốc công ty tin và cho vợ chồng H vay tiền. Chức vụ, quyền hạn của H chỉ là phương tiện để thực hiện thủ đoạn gian dối khi lừa đảo chiếm đoạt tài sản của công ty.

Thứ hai, tài sản chiếm đoạt là tài sản do mình có trách nhiệm quản lý.

Đặc trưng của hành vi chiếm đoạt tài sản trong Tội tham ô tài sản chính là hành vi chuyển dịch bất hợp pháp tài sản từ chủ sở hữu thành tài sản của mình hoặc của cơ quan, tổ chức hoặc của người khác.

Hành vi chuyển dịch bất hợp pháp tài sản có thể được thực hiện thông qua nhiều hình thức khác nhau, có trường hợp người phạm tội tự chuyển dịch tài sản như: Thủ quỹ tự lấy tiền trong két, thủ kho tự lấy tài sản trong kho đem bán… Cũng có trường hợp việc chuyển dịch lại do người khác thực hiện theo lệnh của người phạm tội như: Giám đốc lệnh cho thủ quỹ đưa tiền cho mình; kế toán lập phiếu thu, phiếu chi, chuyển khoản theo lệnh của người phạm tội.

Hiện nay, việc xác định hành vi chiếm đoạt tài sản nói chung và chiếm đoạt tài sản trong Tội tham ô tài sản nói riêng trong nhiều trường hợp đã khác so với quan niệm truyền thống. Ví dụ: Nếu trước đây một thủ quỹ lấy tiền trong két của cơ quan đem gửi tiết kiệm mang tên mình hoặc tên người khác sẽ bị coi là chiếm đoạt tài sản và bị truy cứu trách nhiệm hình sự về Tội tham ô tài sản, thì hiện nay hành vi này chỉ bị coi là sử dụng trái phép tài sản.